权为民所用，利为民所谋。林业部门作为政府职能部门本应成为国家级民营森林公园的忠实守护者及利益维护者，结果却扮演了站在对立面、处处与公园作对使绊的丑陋角色。

　　一边是公园两次修路建消防通道却遭受两次行政处罚，一边是公园内的豪华别墅、坟墓、工厂、饭店等毁林占地现象屡禁不止，多次申请查处至今屹立不倒。当地政府职能部门的选择性执法曾屡遭国内各大传媒的聚焦与诟病，也引起了国内重量级法学家及律师的纷纷谴责与义愤填膺，这种见人下菜碟、冰火两重天的执法态度更让社会各界感到心寒!

　　事件回放：

　　豪华坟墓被曝光后 公园意外收到“修路和挖水塘”行政处罚告知书

　　2017年12月7日，东莞市林业局对观音山国家森林公园在“飞云顶”原来的路上进行“缩窄硬化”铺路和挖水塘，作出东林罚权告字[2017]第213号《林业行政处罚先行告知书》，责令限期一个月内恢复原状，并且罚款183251.166元。2018年3月27日，东林罚决字[2018]第6号《林业行政处罚决定书》中显示，观音山公园擅自在“飞云顶”(土名)山头的林地上挖山开路和挖水塘，经鉴定，占用林地面积5970.50平方米，该行为已经构成擅自改变林地用途的违法行为，违法程度较重。

　　群山间的私建“豪华坟墓”。

　　耐人寻味的是，2017年12月5日、6日观音山存在“豪华坟墓”的现象先后被北京青年报、北京时间等媒体曝光后，东莞市林业局办公室工作人员很快回应：当前正处于前期调查阶段，不能透露太多的具体细节。而当媒体报道后第二天，广东观音山国家森林公园就意外接到了东莞市林业局作出的东林罚权告字[2017]第213号《林业行政处罚先行告知书》。

　　按规定修建消防通道和蓄水池 东莞市林业局下达“行政处罚决定书”

　　2013年4月清明，曾因有人烧香引起火灾，烧毁了广东观音山国家森林公园的大片树林。所以在国家森林公园内建立一条消防通道及蓄水池，既是维护广大人民群众生命安全的基本需要，也是保护森林生态安全的基本需要。

　　广东观音山国家森林公园负责人刘志勇表示，在修路过程中，公园完全没有对树木进行砍伐，没有破坏任何植被和森林面貌。因为这条路是历史上早已形成的，一直在使用，这条道路也没有树木生长。历史上这里有采石场，这条路当时就有，这是众所周知的事实。2011年底，西气东输工程就直接使用这条路，作了指挥部，还在路的中段周边取了大量的土，并且也未在被其破坏取土的地面补种树林，恢复原貌，形成了现在道路周边的低洼地域和裸露地块。关于西气东输工程严重破坏森林公园生态的情况，当时公园已向当地政府部门进行举报，但当地政府一直没有处理此事。而此次有关部门所测量的面积正是当年西气东输工程留下的“遗迹”，这是铁的事实。

　　西气东输管道工程横穿森林公园，严重毁坏森林植被。

　　据2007年国家林业局批准的《广东观音山国家森林公园总体规划方案》以及《国家级森林公园管理办法》有关规定，观音山国家森林公园依法应当有权配备必要的防火通道与设备，并且建立森林防火隔离带(含储备消防水源)，以利于游客遇到突发安全事故或突发森林火灾时有应急通道进行撤离。事实上，为了建防火通道，2016年12月和2017年3月，公园已向樟木头镇政府等相关部门提出了书面申请，要求建蓄水池。由于公园的所有行政许可申报，政府相关部门都要求提交《林权证》，而发包人石新村怠于履行义务，导致了《林权证》上的使用权人长期未予变更，进一步导致公园无法提供行政许可申报所需要的《林权证》，使得公园开发建设的所有行政许可申报都无法通过。

　　刘志勇还表示，观音山国家森林公园内还存在当地领导在公园内建别墅、豪华坟墓的严重情况，公园长期举报与媒体大量报道也得不到重视与解决，林业局对此置若罔闻。

　　专家观点：

　　凸显基层执法乱象 反映民营企业生存环境严峻

　　中国政法大学教授夏家骏认为，本案中的行政处罚，应用行政法来牵制，这个路原来就有，只是硬化了一下，原来的地是公园的，现在政府部门想抢占，是典型的选择性执法、报复性执法。政府官员、政府机构与民争利，利用公权力强行打压民营企业，限制其发展。

　　著名学者、国家行政学院教授、中国行政体制改革研究会学术委员会副主任汪玉凯指出：第一、这是一个很典型的案例，是非很清晰。规划上有这条路，硬化了以后，也没有破坏生态环境，而且还保护了生态环境，结果林业局却用来处罚，如果处罚也应该是规划部门处罚。林业部门做出处罚决定书，超越执法权限了，反映出当地相关部门执法严重的缺乏公平公正。

　　第二、报复性执法。当初他们想收回观音山森林公园，但是公园承包方一直打官司到最高人民法院，最后赢了，结下了大梁子，到处想为难，执法部门的执法任性，想怎么来就怎么来。结合之前公园与地方政府矛盾过多，相关部门官官相护故意为难公园，带有明显的报复性执法行为。

　　第三、基层治理行为乱象。党中央、国务院提出依法治国、依法行政，建设法制国家、法制政府、法制社会，但我认为光有法律条文是远远不够的。本案中公园内出现别墅、工厂、豪华坟墓等违建，为什么就没人管? 事实上，公园曾多次检举，政府根本没有管，没有一个人负起责任来。因此，本案凸显基层政府治理的混乱局面。

　　第四、目前民营企业家生态环境恶劣。民营企业家的生存环境很严峻，交易成本越来越高。在大环境上，不太利于民营企业生存发展，民营企业本身处在这个窘迫的局面。去年国家专门出台了改善民营企业生存环境的有关规定，就目前来看，这一规定还需加强。

　　著名学者、司法部研究员庄春英认为：一、本案所反映行政执法的任性、任意，听政程序没有发挥到它应有的作用，基本上是只要想罚，怎么听、怎么说都不起作用。二、罚款是不是能达成行政目标?那个路已经修成了，其实它最后就是一个罚款，但罚款能不能实现你行政管理的目标?这也是个关键问题。三、至于《林权证》，公园有权利要求当地相关部门履行法定职责，如果相关部门不履行法定职责，公园有权利申请复议，形成案件。

　　中央社会主义学院教授王占阳指出：这个案子法律清楚，事实清楚，是非清楚，这是一个地方行政强权下的法律问题和民营经济问题。法律制度有两种，一种是行政权下的法律，行政权高于立法司法权，这样叫法制;另一种是民权下的法制，民权是最高权利。我认为，结合相关材料来看，本案凸显行政强权，这也导致法律失效走形。法律是为行政强权服务，那么这种情况下，应该走法制的道路，尽可能多的绕开行政权利。同时，多利用新闻媒体等机构加强对政府部门执法的监督。

　　国家行政学院公共管理教授竹立家表示，这个案例属于依法行政、依法执政范畴。官员要么不作为，要么乱作为，属于非常典型的案例。我建议，这个案例可以作为依法治国过程中的一个典型案例来跟踪研究，意义非常重大。

　　针对前述问题，中国政法大学教授夏家骏、中国法学会法律文书学研究会名誉会长张泗汉、国家行政学院教授汪玉凯、司法部研究室研究员庄春英等十余位法学界专家在论证会上分别发表了各自的观点。

　　专家们结合相关材料经分析论证后一致认为，本案中的行政处罚决定书存在多处错误，认定事实不清，适用法律错误，根据法律规定应予以撤销;同时本案存在行政执法不作为、乱作为现象，属于典型的选择性执法，相关部门带有明显的报复执法行为，故意打压民营企业，公园方有权提起行政复议或诉讼。

　　律师说法：

　　东莞市林业局选择性执法 处罚决定书存在多处错误

　　北京航空航天大学法学院、中国人民大学律师学院兼职教授王才亮认为，根据广东观音山国家森林公园提供的所有材料分析，本案存在两个方面问题。

　　首先，公园是不是违法建设?如果道路施工属于违法建设，那么查处部门不是林业局，而是城乡规划局。比如说原来规划上没有这条路，那规划局就要求你恢复重建。但公园原来批复的《总体规划》有这条路，从法律上讲，公园方没有根本性的违反规划，而现在是林业部门做出了行政处罚。对此，公园可以向省林业厅提出行政复议。

　　测绘报告是林业部门做出行政处罚的主要依据，存在诸多漏洞。本案中，林业部门只认定公园修路破坏了植被、土壤不能种树，没有说明原有的林地情况和公园毁了多少林木等关键问题，林业部门选择性鉴定公园修路破坏了地面，对道路周边的地方没有鉴定。对此，公园可以申请复议，要求重新鉴定。

　　同时，针对侵占林地建别墅、坟墓、工厂、毁林等，公园应向东莞市人民政府申请，要求它查处违法建设，如两个月内不答复，就是不履行法律职责，公园可以提起行政复议或诉讼。

　　著名律师、北京冠领律师事务所执行主任任战敏认为，本案中林业部门对这个认定很草率，处罚决定书也存在多处错误。

　　第一，认定事实方面的错误。比如说面积问题，告知书中是6108.3722平方米，但在处罚决定书里面变成了5970.50平方米，这是第一个事实问题。按照行政处罚法相关规定，事实不清，可以申请撤销这份处罚决定书。

　　第二，法律适用方面的错误。《森林法》实施条例第43条第一款的规定，实际上只要求责令恢复原状，没有要求在一个月之内恢复原状，但现在要求你必须一个月之内恢复原状，这是法条适用错误。